非法经营怎么认定：法律边界与实践难点解析

前段时间，我接手了一起案件，客户老张一脸茫然地问我：“我就是卖点烟草，怎么就成了非法经营？”他是个小店主，平时进货卖货也没多想，却因为没办许可证被查了。这让我意识到，很多普通人，甚至一些小老板，对“非法经营”这个词的理解都模糊得很。到底什么是非法经营？法律怎么划线？司法实践中又有哪些坑？我决定从这个案例出发，聊聊这个话题。

法律是怎么定义非法经营的

说到非法经营，首先得看法律条文。《中华人民共和国刑法》第225条明确规定，非法经营罪是指违反国家规定，有下列行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的：未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品；买卖进出口许可证等许可证明；未经批准从事证券、期货、保险业务；或者其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。听起来挺清楚，但实际操作起来，问题就来了。

比如“违反国家规定”，这个“规定”到底指什么？是法律、行政法规，还是地方性规章？我见过不少案例，基层执法人员直接拿部门规章当依据，可《立法法》第80条明确，只有法律和行政法规才能设定限制人身自由或财产的规范，部门规章顶多算参考。这就让我忍不住想问：如果只是违反了个部门通知，算不算“非法”？

再比如“情节严重”，这四个字更是弹性十足。卖了100条烟算严重，还是1000条才算？我查过最高检和最高法的司法解释，比如《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，明确了数量、金额等标准，可惜这类解释覆盖面有限，很多领域还是模糊地带。

认定非法经营的几个关键点

从我多年的办案经验看，认定非法经营得抓住几个关键点。第一，行为是不是真的“非法”。这得看有没有前置许可要求，比如烟草、药品、电信业务，国家有专营专卖制度，没证就是违法。但有些行业，比如卖农产品，压根没许可要求，硬套非法经营就不合适。

第二，行为有没有扰乱市场秩序。法律不是为了惩罚而惩罚，得看实际危害。我见过一个案子，有人私下卖二手车，没办工商登记，被指控非法经营。可他卖的车价格合理，也没扰乱市场，最后法院判无罪。这让我想到，法律的边界到底是保护市场，还是限制自由？

第三，情节严重与否。金额、数量、持续时间、社会影响，都是考量因素。老张那案子，他卖的烟草金额不大，但因为涉及专卖品，执法机关还是按“情节严重”处理了。我帮他辩护时提出，初犯且无主观恶意，能不能从轻？结果法院采纳了部分意见，判了缓刑。

案例分析：从烟草到直播带货

老张的案子让我想起另一件事。去年有个客户小李，做直播带货赚了点钱，结果被举报非法经营。原因是他在直播间卖保健品，没拿到《食品经营许可证》。我翻看了《食品安全法》第35条，国家对食品经营确实要求许可，可小李卖的量少，利润也就几千块，够得上“情节严重”吗？我查了些数据，2023年全国非法经营罪立案数超2万件，其中不少是这类小额交易，量刑却差别很大。

庭审时，我提出两点：一是小李主观上不知需要许可，二是实际危害轻微。法官最后认定他违法但不构成犯罪，行政罚款了事。这让我感慨，同样是非法经营，烟草和保健品的边界咋就这么不一样？或许，法律适用还得看具体行业和场景。

实践中常见的几个误区

办案多年，我发现非法经营的认定常掉进几个坑。第一，混淆行政违法和刑事犯罪。没证经营可能是行政处罚的事，不一定上升到刑法层面。可有些地方执法为了一刀切，直接按犯罪处理。第二，忽视主观故意。法律要求行为人明知违法还去做，可很多小商贩压根不懂法，算故意吗？第三，量刑标准不统一。同样卖假酒，甲地判三年，乙地判缓刑，公平性在哪？

我还记得一个同行分享的案例，有人倒卖外汇被抓，检察院指控非法经营。可外汇管理属于行政法规调整范围，刑法适用是不是有点牵强？最后法院改判无罪，理由是“罪刑法定”，不能随便扩大解释。这让我越发觉得，非法经营罪是个“口袋罪”，用得好是利器，用不好就伤人。