劳务派遣与劳务外包：法律区别与风险防范

在我二十多年的法律职业生涯中，经常遇到企业咨询关于劳务派遣与劳务外包的问题。随着《劳动合同法》对劳务派遣的严格限制，许多企业开始将目光转向劳务外包。然而，这两种用工模式虽然看似相似，实则存在本质区别，若处理不当，极易陷入”假外包、真派遣”的法律风险。今天，我就从法律实务角度，为大家详细解析这两种用工模式的区别与风险防范。

一、劳务派遣与劳务外包的基本概念

首先，我们需要明确这两个概念的本质区别。

劳务派遣是指劳务派遣公司与劳动者签订劳动合同，然后将劳动者派遣到用工单位工作，用工单位向派遣公司支付服务费的用工形式。其核心特点是”用人不用工”与”用工不用人”的分离，即劳动关系与用工关系相分离。

而劳务外包则是发包方将某个相对独立的劳务服务项目整体外包给承包方，由承包方自主组织和管理人员完成工作，并对工作成果负责的一种合同关系。

记得去年，一家制造企业的人力资源总监向我咨询：”我们想把生产线上的部分岗位改为外包，这样可以规避劳务派遣10%的比例限制，对吗？”我当时就提醒他，如果仅是换个”马甲”，实质仍按劳务派遣方式运作，一旦发生劳动争议，很可能被认定为”假外包、真派遣”，反而增加法律风险。

二、劳务派遣与劳务外包的本质区别

（一）法律关系结构不同

劳务派遣涉及三方主体：派遣公司与劳动者形成劳动关系，派遣公司与用工单位形成派遣协议关系，用工单位与劳动者形成实际用工关系。

劳务外包则是双方关系：发包方与承包方形成民事合同关系，承包方与其员工形成劳动关系，而发包方与承包方的员工之间不存在任何法律关系。

（二）管理权限归属不同

在劳务派遣中，虽然劳动者与派遣公司签订劳动合同，但实际上是由用工单位对劳动者进行日常管理、指挥和监督。劳动者需要遵守用工单位的规章制度，接受用工单位的考核。

而在劳务外包中，承包方对其员工拥有完整的管理权，发包方不得直接对承包方的员工进行管理。发包方只关注工作成果，而不干涉承包方如何组织人员完成工作。

我曾代理过一起案件，某银行将电话银行业务外包给一家人力资源公司，但银行直接对该公司的员工进行考勤管理和绩效考核。当这些员工与人力资源公司发生劳动争议时，仲裁委认定银行与员工之间实为劳务派遣关系，要求银行承担连带责任。这个案例充分说明了管理权限的归属对法律关系认定的重要性。

（三）结算方式与标准不同

劳务派遣的结算标准是”人”，即按照派遣员工的人数、工作时间计算费用，购买的是劳动力。

劳务外包的结算标准是”事”，即按照完成的工作量或工作成果计算费用，购买的是服务成果。

在我经手的案件中，有一家企业与外包公司签订的合同虽然名为”服务外包协议”，但费用计算方式却是”每人每月元”，并且根据外包人员的出勤情况进行调整。这种结算方式明显具有劳务派遣的特征，最终在劳动争议中被认定为变相劳务派遣。

（四）法律适用不同

劳务派遣适用《劳动合同法》等劳动法律法规，对劳动者权益保护力度较大。

劳务外包则主要适用《民法典》等民事法律法规，更强调当事人的意思自治。

（五）风险承担不同

在劳务派遣中，如果派遣员工在工作中给第三方造成损害，用工单位需要承担赔偿责任；如果派遣单位侵害劳动者权益，用工单位也需要承担连带责任。

而在劳务外包中，发包方对承包方员工造成的损害原则上不承担责任，也不对承包方侵害其员工权益的行为承担责任。

三、司法实践中”假外包、真派遣”的认定标准

《劳务派遣暂行规定》第27条明确规定：”用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”那么，司法实践中如何认定”假外包、真派遣”呢？

根据我多年的办案经验和对相关判例的研究，法院主要从以下几个方面进行判断：

1.管理方式：发包方是否直接对承包方员工进行管理、考核和指挥监督；

2.结算方式：是按人头和工作时间结算，还是按工作成果结算；

3.工资支付：工资标准是否由发包方确定，工资是否实际由发包方支付；

4.社保缴纳：社会保险是否由发包方实际缴纳或承担；

5.规章制度：承包方员工是否需要遵守发包方的规章制度；

6.业务独立性：外包的业务是否具有相对独立性，是否为发包方的核心业务；

7.合同内容：双方签订的合同是否明确约定了工作成果、质量标准、验收方式等内容。

我曾代理过一起案件，某制造企业将生产线外包给一家劳务公司，但实际上该企业仍直接安排外包人员的工作、考勤和绩效考核，甚至直接向外包人员发放奖金。当一名外包人员发生工伤后，法院认定该企业与外包人员之间存在事实劳动关系，要求企业承担工伤赔偿责任。

四、企业如何规避”假外包、真派遣”的法律风险

基于我多年的法律实务经验，我建议企业在选择劳务外包模式时，应当注意以下几点：

（一）合理确定外包业务范围

外包业务应当具有相对独立性，最好是非核心业务，如保洁、保安、食堂管理等辅助性工作，或者是具有专业性的业务模块。避免将企业的核心生产环节或者无法独立区分的岗位进行外包。

（二）谨慎选择外包服务商

应选择具有相应资质和专业能力的外包服务商，确保其有独立承担民事责任的能力。特别是对于需要特殊资质的业务，必须确保外包服务商具备相应资质。

我曾遇到一个案例，某企业将需要特殊安全生产许可的业务外包给了一家没有相应资质的小公司，结果发生安全事故后，企业不仅面临行政处罚，还需要承担连带赔偿责任。

（三）规范外包合同条款

外包合同应当明确约定工作内容、质量标准、验收方式、结算标准等内容，避免按人头或工时结算。同时，合同中应明确承包方对其员工的管理责任，以及双方的权利义务界限。

（四）严格区分管理界限

发包方不应直接对承包方的员工进行管理、考核和指挥监督。如果因业务需要必须进行一定程度的管理，应当通过承包方进行间接管理，或者在合同中明确约定管理的范围和方式。

例如，可以要求承包方指派现场负责人，由该负责人接收发包方的工作要求并组织人员完成；或者通过制定服务标准和质量要求，由承包方自行组织人员按标准完成工作。

（五）避免混同用工管理

承包方员工不应与发包方员工混同管理，最好能够在工作区域、工作时间、着装标识等方面有所区分。承包方应当自行负责其员工的招聘、培训、考核、奖惩等日常管理工作。

我曾经为一家制造企业提供法律咨询，建议他们将外包员工的工作区域与本企业员工分开，并要求外包公司的员工穿着带有外包公司标识的工作服，以便明确区分不同的用工主体。

（六）完善证据留存

企业应当妥善保存与外包相关的合同、验收记录、结算凭证等文件，以便在发生争议时能够证明双方确实是真实的外包关系。

五、结语

劳务派遣与劳务外包作为两种不同的用工模式，各有其适用场景和法律规制。企业在选择用工模式时，不应仅仅考虑规避法律限制，而应当根据自身业务特点和管理需求，选择最适合的用工方式。

如果确实需要采用劳务外包模式，就必须严格遵循劳务外包的本质特征，确保外包关系的真实性，避免陷入”假外包、真派遣”的法律风险。毕竟，在法律面前，实质重于形式，任何试图规避法律的行为最终都可能适得其反。

作为一名长期从事劳动法律实务的律师，我建议企业在调整用工模式前，最好咨询专业律师，进行全面的法律风险评估，制定合规的实施方案，以确保企业用工的合法合规。